Utilisation de l’article 238 bis K du CGI et abus de droit fiscal

Dans un avis du 29 janvier 2015 (affaire n°2014-33), le Comité de l’abus de droit fiscal s’est rangé aux côtés de l’administration qui avait mis en œuvre la procédure d’abus de droit, sur le fondement de l’article L. 64 du LPF.

CADF/AC n°01/2015 – séance du 29 janvier 2015

Dans un avis du 29 janvier 2015 (affaire n°2014-33), le Comité de l’abus de droit fiscal s’est rangé aux côtés de l’administration qui avait mis en œuvre la procédure d’abus de droit, sur le fondement de l’article L. 64 du LPF.

Les faits de l’espèce étaient les suivants : en avril 2000, deux frères ont constitué une société civile immobilière translucide fiscalement (ci-après « SCI X »). Cette société, détentrice de locaux d’exploitation, les louait à la société commerciale dont les deux frères étaient également associés. Les résultats dégagés par la SCI (loyers – charges) étaient donc taxables au nom des deux associés selon le régime des revenus fonciers : à l’impôt sur le revenu (selon leur taux d’imposition respectif), ainsi qu’aux prélèvements sociaux.

En février 2005, les deux frères ont constitué une société civile assujettie à l’impôt sur les sociétés (IS) (ci-après « SC J »), à laquelle ils ont apporté, l’usufruit temporaire (pour une durée de 12 ans) des parts de la SCI X.

Cette opération permettait, en vertu des dispositions de l’article 238 bis K du CGI, d’imposer le résultat annuel de la SCI X au nom de la SC J, selon le régime de l’impôt sur les sociétés : c’est-à-dire en permettant notamment la prise en compte d’une charge d’amortissement déductible des loyers encaissés et de bénéficier d’un taux d’imposition à 15% pour la portion du résultat inférieure à 38 120 € et à 33,33% au-delà (à comparer avec l’imposition des revenus fonciers : barème progressif de l’impôt sur le revenu avec une tranche marginale actuellement à 45% et aux prélèvements sociaux dont le taux proportionnel est aujourd’hui de 15,5%).

Aussi, le comité de l’abus de droit fiscal a estimé « qu’en interposant la société J, dépourvue de toute substance économique et ayant opté pour l’assujettissement de ses bénéfices à l’impôt sur les sociétés, à seule fin de bénéficier des dispositions de l’article 238 bis K, les associés de la SCI X ont fait une application littérale des dispositions contraire aux objectifs qu’en les adoptant, le législateur a entendu poursuivre ».

Le comité s’est appuyé sur l’absence de « substance économique » de la SC J pour constater l’abus de droit, faisant remarquer qu’elle n’avait « développé depuis sa création aucune activité que la seule détention temporaire de l’usufruit des titres de la SCI X ».

En outre, le comité d’abus de droit fiscal a souligné que « la société J ne dispose d’aucun compte bancaire, ni de trésorerie, qu’elle ne bénéficie de distributions du résultat de la SCI que pour des montants limités ». Cette constatation vient renforcer le caractère fictif de la SC J, qui justifie l’abus de droit. Cet avis a été précédé de nombreuses autres décisions dans le même sens, où le Comité trouvait dans la fictivité du schéma les fondements lui permettant de reconnaître l’abus de droit.

Ainsi, il convient d’apporter une attention particulière à la démonstration de la réalité juridique et économique de chaque schéma sociétaire. En l’espèce, il aurait été pertinent de prévoir notamment la réalisation d’une comptabilité pour la SC J, ainsi que la remonté périodique de flux financiers à son profit.

L’avis CADF/AC n° 01/2015 – séance du 29 janvier 2015 est consultable en cliquant sur le lien suivant:

 https://www.impots.gouv.fr/portail/files/media/3_Documentation/cadf/seance_du_29_janvier_2015.pdf

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